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工伤赔偿请求权竞合的司法实务研究
发布时间:2013/8/22 10:13:46 阅读 来源:银川市律师协会 收藏

  现代社会,工伤事故频发,因而劳工权利保护日益瞩目,诚如王泽鉴先生所言,“如何解决劳动灾害救济问题乃成为现代法律之重要课题”。[1]然而遗憾的是,《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)对于因工伤事故给劳动者造成的损害如何救济未作任何规定。此举是立法者故意留白,留给未来的社会保险法予以调整,还是因争议较大而暂未规定,尚不清楚。但是,即使将此问题交由社会保险法予以调整,由于现实中存在大量的用人单位未给劳动者缴纳工伤保险的情形,《侵权责任法》作为民法典组成部分的支架性法律,其也应该就社会保险法与《侵权责任法》如何衔接进行规定,以发挥其作为基本法的体系性作用,或者说是兜底作用。从理论研究层面来看,如何处理工伤保险待遇与一般人身损害赔偿的关系,学者之间观点纷呈。[2]从司法实践方面来看,各地法院也是标准不一。笔者认为,之所以出现这样的情况,理论与实践的脱节是一个重要的原因。在以往的理论研究中,多是从应然的层面,在已经缴纳了工伤保险的前提下,探讨工伤保险待遇与一般侵权损害赔偿的关系,忽略了现实中存在的大量的未缴纳工伤保险的情形。实际上,司法实践中处理的主要案件类型是未缴纳工伤保险时发生的工伤案件。本文主要从司法实践的角度,就用人单位未给劳动者缴纳工伤保险的侵权责任以及工伤待遇与民事侵权责任的关系进行探讨。   一、人民法院受理的工伤保险待遇案件的主要类型与特征   从大的方面来看,人民法院受理的工伤保险待遇案件可以区分为两大类型,一类是已经为劳动者缴纳了工伤保险的案件,另一类是未给劳动者缴纳工伤保险的案件。按照《工伤保险条例》的规定,由于用人单位为劳动者缴纳工伤保险后,主要的工伤保险待遇,如工伤医疗待遇、伤残津贴等由社会保险经办机构从社会保险基金中向劳动者支付,劳动者与社会保险经办机构就工伤待遇发放问题发生的争议属于行政诉讼的范畴,不属于劳动争议,劳动仲裁委员会不予受理,法院也不会将此类案件作为民事案件受理。在缴纳工伤保险后,若发生工伤事故,用人单位仅须就伙食补助费,到统筹地区以外就医所需交通、食宿费用,停工留薪期的工资福利待遇,停工留薪期内的护理费,一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金等向劳动者直接支付。当用人单位未按规定支付上述项目时,此类案件属于工伤保险待遇纠纷,会通过先裁后审的程序进入司法程序。由于这些项目所需的资金较少,用人单位一般会积极支付,因此法院受理的已经缴纳了工伤保险的工伤待遇案件不是很多。当用人单位没有给劳动者缴纳工伤保险时,按照《工伤保险条例》第六十条后段的规定,用人单位未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的,由该用人单位按照该条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。此类案件无论劳动仲裁委员会还是法院都作为劳动争议案件进行处理。由于目前我国的劳动力市场还处在供大于求的状态,加之行政执法力度不大,用人单位违法成本不高,从而导致了大量的用人单位不为劳动者缴纳工伤保险,故法院受理的工伤案件的主要类型是未给劳动者缴纳工伤保险的案件。    此外,法院受理的工伤待遇案件的另一个特征是多数案件没有进行工伤认定,原因在于用人单位为劳动者缴纳工伤保险后,若劳动者发生工伤,劳动者的工伤保险待遇绝大部分(包括工伤医疗费、康复性治疗费、辅助器具费、生活护理费、伤残补助金、伤残津贴、丧葬补助金、供养亲属抚恤金、一次性工亡补助金)均由社会保险经办机构从工伤保险基金中支付,用人单位从自身利益出发,一般会积极申请工伤认定。对于用人单位没有为劳动者缴纳工伤保险的,用人单位往往不会进行工伤认定的申报,加之,劳动者由于缺乏相应的法律知识,不知道申请工伤认定,从而导致很多工伤事故未经工伤认定。   二、实践中对于未缴纳工伤保险的工伤待遇案件的处理意见及困境   对于已经缴纳了工伤保险的案件,司法实践中主要的疑难问题是因第三人侵权发生工伤时,被侵权人能否获得双重赔偿,即同时获得工伤保险待遇与侵权损害赔偿,此问题不是本文所要阐述的主要问题,在此不做分析。[3]较之于已经缴纳了工伤保险的案件,司法实践中更多争议集中在未给劳动者缴纳工伤保险且未进行工伤认定的案件。对于这类案件又可以区分为两种情形,一种是在当事人在诉讼中向劳动保障行政部门申请工伤认定且劳动保障行政部门给予认定的,对这种情形,法院则按照《工伤保险条例》第六十条的规定,直接按照劳动争议案件进行处理。另一种情形是劳动保障行政部门对于工伤不予认定或者不予受理的情形。对于不予认定的,法院可以直接驳回劳动者的诉讼请求。对于因超过工伤认定的申请期限而不予受理的,法院应如何处理,则不无疑问。实践中,有观点认为,“对劳动部门没有做出工伤认定结论或者劳动者以一般民事侵权赔偿纠纷向人民法院起诉的,用人单位可以以构成工伤事故为理由进行抗辩,并由其承担相应的举证责任。如果劳动部门没有认定工伤或者用人单位也不能证明构成工伤事故的,则可以按照一般民事侵权赔偿予以处理”。[4]这种观点实际上是赋予工伤职工例外情形下的选择权,也即只要用人单位能够证明构成工伤,则排除劳动者选择一般人身损害赔偿请求,此观点是否妥当有待论证。此外,如果按照一般人身损害赔偿予以审理应如何适用法律也值得探讨。就现行法来看,仅有《劳动法》第九十五条、《安全生产法》第四十八条、《职业病防治法》第五十二条涉及到发生工伤时侵权损害赔偿问题,但这些规定仅指向特定情形,对于除此之外的情形应如何适用法律,尤其是适用何种归责原则,缺乏一般性规定。[5]虽然最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人身损害赔偿的解释》)第十一条规定:“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。”但是在我国的立法中,在确立劳动关系范畴的同时,将那些不属于劳动关系但与劳动关相似的社会关系,如劳动者超过法定退休年龄、 在校生实习、个人雇佣等情形下劳动者与用人单位或经营者的关系作为雇佣关系处理。此点在《侵权责任法》第三十四条、第三十五条分别规定也进一步印证了此点,因此,从严格意义上讲,《人身损害赔偿的解释》第十一条并不是未缴纳工伤保险时劳动者请求侵权损害赔偿的请求权基础。   三、未缴纳工伤保险时劳动者请求普通人身损害赔偿的请求权基础   对于劳动者请求用人单位承担侵权损害赔偿的请求权基础,有不同认识,尤其是适用一般侵权抑或特殊侵权?王泽鉴先生认为,基于劳动灾害的雇主侵权责任为过失责任,须证明雇主或其他加害人具有过失,始得赔偿,“过失责任之基本原则,始终维持未变”。[6]在《侵权责任法》出台之前,也有学者对此采批评态度,认为“受雇人在执行职务中遭受伤害,称为工业事故,依现代民法属于特殊侵权行为,应适用无过错责任原则”。[7]从而将《民法通则》第一百二十三条的高度危险责任作为请求权基础。但由此产生的问题是,《民法通则》第一百二十三条所规定的高度危险作业仅包括从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业,而不能涵盖所有的工伤事故,例如无危险设备或其他危险物条件下的日常人力劳动所发生的工伤事故,显然无法适用高度危险作业责任。因而有学者针对此缺陷,主张确定工伤事故损害赔偿责任,应首先适用民法通则第一百零六条第三款,“没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任”,属于高度危险作业致人伤害的,同时适用第一百二十三条高度危险责任。[8]杨立新教授在其主持的《中华人民共和国侵权责任法司法解释草案建议稿(草案)》(以下简称《侵权责任法司法解释建议稿》)中与前述观点保持了一致性并使之更加明确,《侵权责任法司法解释建议稿》第一百三十七条第一款、第一百三十八条的规定所采纳的是无过错责任。   笔者认为,根据《侵权责任法》第七条之规定,适用无过错责任原则,应以法律明确规定为前提,而目前并没有法律明确规定劳动者发生工伤时用人单位需要承担无过错责任,即使是《劳动法》第九十五条的规定,也是以用人单位违法为前提,故《侵权责任法》实施以后,在司法解释出台之前,劳动者发生工伤时请求用人单位承担侵权责任的请求权基础只能是《侵权责任法》第六条第一款,即适用一般过错责任原则。不过,笔者赞同《侵权责任法司法解释建议稿》所采的无过错责任原则,主要理由如下:一是按照《工伤保险条例》第二条的规定,用人单位均应为劳动者缴纳工伤保险。当用人单位缴纳工伤保险后,劳动者的工伤保险待遇请求权适用无过错责任原则。若用人单位未缴纳工伤保险时适用过错责任原则,则必然会诱发用人单位不缴纳工伤保险。缴纳工伤保险适用无过错责任原则,不缴纳工伤保险反而适用过错责任原则,违法行为反而得到比合法行为更有利的保护,显然违反基本的法理。二是若适用过错责任原则,劳动者要证明用人单位存在过错可能会面临着巨大的困难,其权利难以获得救济。从比较法的角度来看,在我国台湾地区,当雇主未为雇员办理加入劳工保险时,因为在其法律体系中并不存在类似我国《工伤保险条例》第六十条的规定,也就不存在工伤待遇请求权与侵权损害赔偿请求权的竞合问题,故在台湾地区当雇主没有雇员办理劳工保险时,雇员只能请求侵权损害赔偿,其适用的法律依据是台湾地区的劳工保险条例第8条和民法第184条第2项。劳工保险条例第8条规定了公司应为其职员办理加入劳工保险手续,如有违背,应受罚?处分。民法第184条第2项规定了违反保护他人之法律者,推定其有过失。劳工保险条例第8条属于保护他人之法律,当雇主不为雇员办理劳工保险时,若发生工伤事故,即可以适用民法第184条第2项,由雇主承担侵权责任。[9]《侵权行为法》(社科院建议稿)亦采取了类似的思路,该建议稿第92条第二款规定,法律规定必须购买责任保险而未购买的,由投保义务人与加害人或其他责任人承担连带的赔偿责任。这种立法规定或者立法思路实际上是另辟蹊径,即用人单位未购买保险推定为过失,从而减轻劳动者就 “过错”这一要件的举证责任。但是,对于劳务派遣中劳动者发生工伤,劳务派遣单位和接受派遣的用工单位应否均承担无过错责任有再加斟酌之必要,是否应考虑与《侵权责任法》第三十三条第三款的对应关系,“由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任;劳务派遣单位有过错的,承担相应的补充责任。”   四、未缴纳工伤保险时工伤待遇请求权与普通人身损害赔偿请求权的竞合   对于缴纳工伤保险的,当发生工伤事故时,劳动者可以主张工伤保险待遇,而对于没有缴纳工伤保险的,当发生工伤事故时,从逻辑上讲,自然不存在工伤保险待遇,只不过根据《工伤保险条例》第六十条后段的规定,可以按照工伤保险待遇的标准主张有关费用,为了指称的方便,笔者把此类案件称之为工伤待遇纠纷,把劳动者的这种请求权称之为工伤待遇请求权,以区别于已缴纳工伤保险的情形下的工伤保险待遇与工伤保险待遇请求权。对于用人单位因为过错,如违反《劳动法》关于劳动安全卫生的有关规定,导致劳动者人身伤害时,劳动者依据《侵权责任法》的有关规定主张损害赔偿,我们将其称之为普通人身损害赔偿请求权。[10]   关于工伤保险赔偿请求权和普通人身损害赔偿请求权之间的关系的立法模式,主要包括四种模式,分别是替代模式、选择模式、兼得模式、补充模式。[11]至于我国应采何种模式,我国理论界长期存在争论。有学者认为,工伤事故发生后,工伤职工只能依工伤保险程序获得各种工伤保险待遇,而不能放弃工伤保险赔偿选择民事侵权赔偿。其主要理由是:工伤保险制度是为弥补民事诉讼程序的缺陷而发展起来的,而且,企业为职工投保,也意味着它已经将工伤赔偿风险做了有对价的转嫁,应免除其人身损害赔偿责任。[12]也有学者认为,工伤事故既具有侵权行为性质,又具有工伤保险性质,应当依照《民法通则 》关于人身损害赔偿的规定和工伤保险法的规定处理工伤事故的赔偿。[13]王利明教授主持起草的“民法典草案建议稿 ”采取的系补充模式,该建议稿第1995条规定:“劳动者执行职务过程中非因第三人的行为受到人身伤害,可以请求工伤保险补偿的,应当先向保险人要求补偿。再就工伤保险补偿与实际财产损失之间的差额以及精神损害,请求用人者承担侵权损害赔偿责任。”第 1996条规定:“劳动者执行职务过程中因第三人的行为受到人身伤害的,应当先请求工伤保险补偿,再就工伤保险补偿与实际财产损失之间的差额以及精神损害不足的部分请求行为人承担侵权损害赔偿责任。”   需要注意的是,关于工伤保险赔偿请求权和普通人身损害赔偿请求权之间关系的各种模式,其前提应是用人单位已经缴纳了工伤保险,产生了劳动者对于社保机构或者用人单位的保险待遇请求权,同时,又基于侵权法的规定,在满足侵权责任构成要件的前提下,对于用人单位产生侵权损害赔偿请求权,也即存在着两个法律事实、两个责任主体、两种请求权的前提下,才存在着能否选择、替代、补充或兼得的问题。有学者认为,在这种情形下,工伤保险与民事损害赔偿求权在传统民法理论上应当构成不真正连带债的关系。[14]笔者持赞同意见。所谓不真正连带债务,系指多数债务就同一内容之给付,本于个别之发生原因,对于债权人各负全部履行之义务,因一债务人之履行,全体债务人即同免其责任之债务也。[15]不真正连带债务,系指就单一法益而发生对于数个不同债务人的请求权,属于广义的请求权竞合。狭义的请求权竞合是在特定的债权人与债务人之间,就单一法益发生数个请求权。对于已经缴纳工伤保险的,工伤保险待遇请求权与民事损害赔偿请求权,并非基于同一法律事实而产生。雇主与雇员之间的请求权关系单纯基于工伤事故的违约或侵权事实而生。工伤保险请求权并非基于单纯工伤事故,而是基于事先投保而发生的工伤保险关系,因这两种请求权是“本于个别之发生原因”,但具同一给付目的,所以构成广义的请求权竞合,即不真正连带债务关系。但是,在用人单位没有给劳动者缴纳工伤保险时,劳动者要么根据《工伤保险条例》第六十条向用人单位主张工伤待遇,要么向用人单位主张侵权责任,责任主体是唯一的,法律事实也是唯一的,仅系请求权基础不同,属于狭义的请求权竞合,因此,上述的各种模式理论对于未缴纳工伤保险的案件处理并无任何指导作用,上述理论模式忽略了中国司法实践。   五、请求权竞合时劳动者的权利救济   请求权竞合学说主要有三,即法条竞合说、请求权竞合说、请求权规范竞合说,其中,请求权竞合说为传统民法主流学说。由于工伤赔偿请求权的竞合属于狭义的请求权竞合,按照请求权竞合说,当用人单位未给劳动者缴纳工伤保险时,劳动者可以基于《工伤保险条例》第六十条的规定,要求用人单位承担工伤待遇,也可以基于侵权法,要求用人单位承担侵权损害赔偿责任。   (一)劳动者请求工伤保险待遇   笔者认为,对于劳动者请求用人单位支付工伤保险待遇的案件是否必须以社保机构的工伤认定为前提,应区分情况对待。对于已经缴纳了工伤保险的案件,应以社保机构的工伤认定为前提。按照《工伤保险条例》第五条的规定,劳动保障行政部门负责工伤保险事务,对于工伤认定不服的,还可以通过行政复议、行政诉讼程序予以解决,故对于已经缴纳了工伤保险的案件在民事诉讼程序中法院无权直接认定,否则就会导致程序冲突,如一方通过行政诉讼就工伤认定进行处理,而另一方则请求通过民事诉讼就工伤作出认定。对于用人单位未缴纳工伤保险的案件,由于按照《工伤保险条例》第六十条的规定,系由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用,而非由工伤保险基金支付,故在民事诉讼中可以直接予以认定,无须先行通过行政行为对工伤进行认定,以减少程序上的繁琐,有利于更快地实现对权利人的救济。   (二)未缴纳工伤保险时劳动者请求普通人身损害赔偿   劳动者之所以请求普通人身损害赔偿,主要在于在多数情形下,普通人身损害赔偿要高于工伤待遇。具体来说,工伤待遇与普通人身损害赔偿在赔偿数额上存在以下差异:1、普通人身损害赔偿的赔偿范围大一些,有些项目是工伤待遇所没有的,较为典型的如精神损害赔偿、营养费;2、工伤赔偿许多项目的偿标准十分具体而且缺乏弹性,普通人身损害赔偿相当多项目的偿标准具有较大的弹性或可选择性,如交通费,前者要求必须是经同意外出治疗的交通费,后者则后者的范围更广,包括必要的护理人员的交通费。3、一些相同的赔偿项目,依据工伤保险给付计算出来的赔偿数额较低,而依据普通人身损害赔偿标准计算出来的赔偿数额则较高。由于普通人身损害赔偿的赔偿范围较宽泛、赔偿标准较高、赔偿的金额较大,因此,在多数情形下,劳动者可能会更倾向于主张普通的人身损害赔偿。[16]   在司法实践中,对于未缴纳工伤保险,劳动者以一般人身损害赔偿提起诉讼,用人单位以工伤进行抗辩的,很多法院直接适用《人身损害赔偿的解释》第十二条第一款的规定,告知当事人按照《工伤保险条例》的规定进行处理或者裁定驳回起诉。由前面的分析可以看出,在用人单位未给劳动者缴纳工伤保险时,劳动者既可以基于《工伤保险条例》的规定请求工伤待遇,也可以基于侵权法的规定请求普通人身损害赔偿,此时属于狭义的请求权竞合,故对于《人身损害赔偿的解释》)第十二条第一款的理解应采限缩解释,即该款所指向的应限于已经缴纳工伤保险的情形,也即在用人单位缴纳工伤保险时,对于工伤保险待遇与一般人身损害赔偿的关系采替代模式。对于未缴纳工伤保险的情形,基于狭义的请求权竞合,不适用《人身损害赔偿解释》第十二条第一款的规定。   六、对于《侵权责任法司法解释建议稿》的修改建议   基于上述分析,建议《侵权责任法司法解释建议稿》 第一百三十七条第二款修改为:已经参加工伤保险的用人单位的劳动者,因工伤事故遭受人身损害的,适用《工伤保险条例》的规定;未参加工伤保险的用人单位的劳动者,因工伤事故遭受人身损害的,劳动者可以依照《工伤保险条例》的规定主张工伤待遇,也可以依照本条第一款的规定主张人身损害赔偿。 注释: [1]王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第三册) ,中国政法大学出版社1998年版第275页。 [2]在建立了工伤保险制度的国家,在工伤事故赔偿领域存在工伤保险赔偿责任与普通人身损害赔偿责任的竞合或者不竞合的问题。从权利人请求权的角度来看,则是工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权的竞合或者不竞合的问题。对于两种请求权的关系之处理,国外立法例提供了四种模式:选择模式、免除模式、兼得模式、补充模式。我国不少学者赞成补充模式,认为该模式一方面避免了受害人获得双份利益,减轻雇主的工伤负担,节约有限的社会资源;另一方面又可以保证受害人获得完全赔偿,维持相关法律制度的惩戒和预防功能。张新宝教授原则上赞成采纳替代模式,而在特别情形辅之以改良的选择模式。 [3]司法实践中多依照法释[2003]20号《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款的规定,对于双重请求权持肯定态度。但是,在具体操作上也不完全一致,如山东省高级人民法院的意见是,“如果劳动者的工伤系第三人侵权所致,按照我国现行法律和最高人民法院司法解释的规定,用人单位仍应承担劳动者的工伤保险待遇,但劳动者也可追究第三人的侵权赔偿责任,即劳动者可以在工伤事故中获得双重赔偿,但因工伤事故产生的直接费用,原则上不予重复计算。《广东省工伤保险条例》第13条规定,同一工伤事故兼有民事赔偿或商业性人身人寿保险赔偿的,按民事赔偿或商业赔偿、社会工伤保险补偿的顺序处理,除医疗费和丧葬费不重复支付外,本条例规定的其他工伤保险待遇照发,即除了医疗费和丧葬费不能双重赔偿外其他项目可以重复计算。 [4]山东省高级人民法院鲁高法【2008】243号全省民事审判工作座谈会纪要中持此观点。 [5]劳动法》第95条规定,用人单位违反本法对女职工和未成年工的保护规定,对女职工或未成年工造成损害的,应当承担赔偿责任。《安全生产法》第四十八条 因生产安全事故受到损害的从业人员,除依法享有工伤社会保险外,依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的,有权向本单位提出赔偿要求。《职业病防治法》第五十二条 职业病病人除依法享有工伤社会保险外,依照有关民事法律,尚有获得赔偿的权利的,有权向用人单位提出赔偿要求。 [6]王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第三册),中国政法大学出版社1998版第27页。 [7]梁慧星:《民法学说判例与立法研究》,中国政法大学出版社1993版第271页。 [8]杨立新:伤事故与损害赔偿,载于中央政法管理干部学院学报,1994年第5期。 [9]王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第2册),中国政法大学出版社1998年版225?239页。 [10]在现有的研究中,学者使用了众多概念,包括工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权、工伤保险赔偿与侵权赔偿、工伤赔偿与民事侵权赔偿、工伤保险赔偿与工伤侵权赔偿、工伤保险赔偿请求权与民事损害赔偿请求权等等,为了指称上的方便,需要对有关概念予以界定。 [11]张新宝:“工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求的关系”,载于《中国法学》2007年第2期第55-57页。 [12]林嘉:《社会保障法的理念、实践与创新》,中国人民大学出版社2002年版,第243页。 [13]王利明主编:《中国民法案例与学理研究•侵权行为法篇》,法律出版社1998年版,第216页。 [14]王利明主编:《中国民法案例与学理研究•侵权行为法篇》,法律出版社1998年版,第216页。 [15]刘春堂:论不真正连带债务,《辅仁法学》1986年第5期。 [16]张新宝:“工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权的关系”,载于《中国法学》2007年第二期第55?58页。
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